Если вы встретитесь с какими–нибудь неучтенными трудностями, можете либо обсудить их на форуме, либо обратиться за помощью к проекту. Особенно это относится к тем случаям, когда в ваших требованиях было по какой–то причине отказано: нам необходима обратная связь, для возможных исправлений и «работы над ошибками». По той же причине проекту нужны документы, которые были составлены в ходе вашего участия в возврате (прежде всего — решение суда, если до него дошло дело). О том, как их загрузить на сайт проекта, написано в рекомендациях для участников акции.
Для того, чтобы стать участником, зарегистрируйтесь и создайте заявку. В заявку включите описание тех действий, которые вы предпринимали до того, как зарегистрироваться в проекте. Если вы вели какую–то переписку с продавцом или получали от него документы (за исключением чеков), либо обращались в Потребнадзор или суд, эти документы также надо включить в заявку. После того, как вашу заявку удовлетворят, вступите в эту группу («Дело» — «Подписка на запросы»).
Все материалы и рекомендации, разработанные в ходе закрытого этапа, вы можете скачать с этой страницы в формате PDF (версия от 21 января 2009 г.) Кроме материалов акции в сборник включена статья «Как не платить “Microsoft tax”, опубликованная в журнале «Компьютерра», №3 за 2009 год.
Полная подборка типовых документов, включая части жалоб.
Наша задача — убедить проверяющие органы и суд в том, что:
- Производитель произвел компьютер, установил на него Windows и наклеил наклейку, искусственно связав таким образом компьютер и ОС;
- Продавец заключил с покупателем этого компьютера два договора: купли–продажи на вещь (компьютер) и лицензионный на ОС;
- При этом лицензионный договор он заключил от имени производителя и в его интересах;
- Лицензионный договор покупатель заключил вынужденно, поскольку нужная модель компьютера без ОС не продается;
- Компьютеры обычно продаются без ОС, то, что на нем предустановлена операционка, которую покупатель не заказывал — недостаток;
- Покупатель может расторгнуть лицензионный договор и потребовать соответствующего уменьшения покупной цены;
- Поскольку стоимость Windows была незаконно включена в стоимость компьютера, цена подлежит уменьшению на стоимость ОЕМ–Windows, продаваемой отдельно, либо коробочной версии, на усмотрение суда.
Стадия первая, необязательная: переписка с продавцом, производителем и MS.
В ходе нее денег вам все равно никто не вернет, так что ее можно опустить. Но переписку можно будет впоследствии распечатать и приложить уже к полноценной жалобе. Но прежде — еще при покупке лучше сделать запись в жалобной книге продавца.
Наша задача на этом этапе: получить от оппонентов письма, в которых они напишут что–нибудь из следующего:
- ОС «является неотъемлемой частью компьютера» (это большинство пишет)
- Возврат денег за нее возможен только на условиях, определенных производителем…
- …но, поскольку производителем он не определен, то этого сделать невозможно
- Смена ОС лишает гарантии
- Компьютер рассчитан на работу только под управлением Windows
- Производитель обязан устанавливать ОС
- Такой же модели без «Висты» в продаже нет;
- …и т.д.
Вся переписка бережно сохраняется и распечатывается. На этой стадии также нужно найти подтверждения стоимости ОС. Лучше, если это будет прайс–лист самого продавца, в магазине которого вы купили компьютер, либо фотография ценника, или еще что–то подобное. Можно достать данные о ценах в нескольких местных магазинах. В крайнем случае — сойдут данные с сайтов продавцов. Если ОЕМ–версии нигде отдельно не продаются (актуально для Windows Vista), можно взять стоимость «коробочной» версии.
Стадия вторая, необязательная: жалоба в потребнадзор.
После отказа от продавца, который непременно последует, пишем на него жалобу в местное отделение потребнадзора (список), используя для этого типовые документы, которые находятся здесь. Потребнадзор может привлечь продавца к административной ответственности, а также предписать ему прекратить нарушения законодательства. Кроме «вашего», можно указать еще и другие нарушения закона, которые допускает магазин. Только не злоупотребляйте: подробно «расписывайте» именно связывание компьютера и ОС, про остальные нарушения можно упомянуть в одном абзаце.
Кроме этого, можно потребовать отделение потребнадзора обязать продавца вернуть деньги. Это требование, если оно будет выполнено, поможет избежать обращения в суд. В жалобе надо писать что–то типа: «прошу выдать предписание о прекращении нарушения прав потребителей, а также возврату мне стоимости ОС».
Результаты проверки также могут быть использованы в качестве аргумента при подаче полноценного судебного иска. Подробнее о полномочиях потребнадзора вы можете почитать в этой статье. Перечень статей, по которым продавца могут привлечь к ответственности, можно почитать на сайте ОЗПП. О том, куда еще можно нажаловаться, можно почитать в теме на форуме «Юрклуба».
Задачей жалобы, кроме того, является прекращение нарушения закона не только в отношении вас лично, но и в отношении неопределенного круга клиентов магазина.
Стадия третья: подача продавцу претензии.
Дело в том, что крайним в данной ситуации является именно продавец. Наша задача: добиться от него соразмерного уменьшения покупной цены, ссылаясь на то, что с покупкой компьютера мы фактически заключили два договора. Теперь мы хотим расторгнуть второй, лицензионный, который нас вынудили заключить, и вернуть ту сумму, которая была включена в стоимость ПК. Примерный образец претензии приведен здесь.
Предъявлять такое требование можно либо продавцу, либо изготовителю компьютера. Если вы живете в Москве, то можно обращаться в представительство компании–изготовителя (если оно, конечно, существует). В противном случае — деньги нужно требовать с магазина, который продал товар.
Стадия четвертая: обращение в суд.
Если вы не готовы довести дело до этой стадии, лучше не начинайте. Хотя велика вероятность того, что ваши требования будут удовлетворены после обращения в потребнадзор, все же будьте морально готовы к суду. Иски о защите прав потребителей пошлиной не облагаются, так что вы ничего не теряете кроме своего времени и стоимости канцелярских расходов. О том, как примерно происходит судебный процесс, можете почитать на том же сайте ОЗПП. Предварительно проконсультируйтесь в местном отделе защиты прав потребителей, возможно, там вам помогут составить иск. Черновой вариант иска составьте из того набора аргументов, который приведен на сайте.
Стадия пятая.
Для обратной связи нам нужны те решения, которые вынесены Потребнадзором, либо решения судов. Особенно это относится к случаям, когда в удовлетворении требований вам было отказано (и такое может быть). Документы вы можете загрузить на сайт после регистрации, выбрав пункт «Создать материал — Пример из практики». Созданный документ включается в состав общей ленты практики на сайте, где с ним могут ознакомиться все посетители. При его создании в разделе «Ситуация» выберите пункт «Возврат денег за предустановленную ОС», а в разделе «Законодательство» — пункт «ЗоЗПП». «Тип документа» установите в «Решение надзорного органа» или «Решение суда». Это позволит отсортировать документ в нужный раздел сайта.
Если вы не хотите выкладывать документы на всеобщее обозрение, либо регистрироваться, свяжитесь с координатором акции, либо поместите ссылку в соответствующую тему форума.
Стадия шестая, опять необязательная.
Если вам что–нибудь после всего этого вернули, можете пожертвовать часть отсуженного через Webmoney на нужды проекта (R199210678685).
Сборник часто используемых аргументов (на правах FAQ)
1. Набор стандартных аргументов
При чтении лучше сверяться с извлечениями из нормативных актов.
«EULA от Microsoft — лицензионный договор, нарушение любого из его положений делает программу контрафактной»
На самом деле, договор от MS — типичный пример так называемого «смешанного» договора, который содержит положения, характерные для нескольких разных договоров. Возможность заключения такого договора предусмотрена ч. 3 ст. 421 ГК. А вторая часть этой статьи разрешает заключать договоры, которые вообще не предусмотрены законодательством. Так что в таком договоре ничего незаконного нет, однако, стоит помнить, что не все из положений такого «лицензионного договора» относятся именно к авторским правам. Например, требование воздержаться от установки ОЕМ–версии на уже собранные компьютеры — типичный элемент агентского договора. К авторским правам относятся разве что запреты на сдачу экземпляра ПО в прокат или (с натяжкой) на перепродажу экземпляра ОС отдельно от компьютера.
Стоит также помнить, что дополнительно к договору «лицензионный пользователь» зачастую вынужден изучать толкования его сотрудниками Microsoft, которые могут менять его смысл без изменения самого текста договора. Обычно представители MS в регионах на короткой ноге с милицией и прочими «проверяльщиками контрафактности», так что «лицензионность» будут определять именно они, а не какая–то EULA.
Кроме того, такой договор просто не может считаться заключенным, поскольку в нем не указан размер вознаграждения за использование ПО, либо порядок его исчисления.
«Операционная система является неотъемлемой частью компьютера, поэтому возврат денег за нее невозможен»
Гражданский кодекс содержит три статьи, которые могут быть применены в обоснование такого утверждения — 133, 134 и 135. Первая из них говорит о «неделимых вещах». В случае с компьютером такой вещью может быть ноутбук без отделяемых деталей (модулей памяти, извлекаемых дисководов, и т.п.)
Статья 134 говорит о т.н. «сложной вещи», то есть разнородных вещах, образующих «единое целое, предполагающее использование их по общему назначению». Для компьютера это — ноутбук с отделяемыми деталями, либо обычный компьютер, собранный из стандартных комплектующих.
Что же касается статьи 135, то и она говорит именно о вещах — «главной» и «принадлежности». Вещь–принадлежность, предназначенная для обслуживания главной переходит вместе с ней, если договором не предусмотрено иное. Это — всякого рода периферийные устройства, включенные в комплект (мышки, клавиатуры и прочая периферия, не входящая в состав собственно компьютера; вопрос о разграничении таких вещей и частей компьютера–»сложной вещи» сейчас мы оставим за кадром, он здесь не имеет значения).
Операционная система — нематериальна, поэтому «вещью» ее назвать нельзя. Вещь — это тот носитель информации, на котором записана ОС, в случае с ее предустановкой носителем является жесткий диск компьютера, а также установочные компакт–диски, которые, впрочем, часто не прилагаются (об этом будет еще сказано ниже). Разумеется, винчестер компьютера является частью «сложной вещи», но является он ею независимо от того, какая ОС на нем записана.
Защитники авторских прав часто повторяют, что покупая программу, вы получаете только право пользоваться ею. Это право предусмотрено в четвертой части Гражданского кодекса, и к вещам не отнесено. Достаточно посмотреть в статью 128 ГК, в которой перечислены объекты гражданских прав, чтобы заметить: «вещи» и «охраняемые результаты интеллектуальной деятельности» в ней перечислены по отдельности. А статьи 133–135 говорят только о вещах, включения в их состав результатов интеллектуальной деятельности закон не предусматривает. Следовательно, ОС, предустановленная на компьютере, быть его «неотъемлемой частью» с точки зрения ГК никак не может.
В самом деле: представьте себе ситуацию, когда производитель автомобиля настаивает на покупке страхового полиса ОСАГО только от одной конкретной компании, настаивая на том, что такая страховка «является неотъемлемой частью автомобиля». Маразм? А вот с компьютерами такой трюк почему–то проходит… О том, почему это происходит, немного написано в одной из статей на сайте движения «ПОтребитель». Ситуация с правами потребителей программных продуктов действительно, катастрофическая.
Результат интеллектуальной деятельности также не может быть «принадлежностью» компьютера, поскольку не является вещью. ЧТД.
Не может она быть и «частью комплектации» компьютера: по смыслу главы ГК о договоре купли–продажи, «комплектом» называется набор товаров (ст. 479). Товар, как следует из ч. 1 ст. 454, это вещь, предназначенная для продажи. В общем, и здесь «комплектность» предполагает только набор вещей.
Дополнительным аргументом против «неотъемлемости ОС» является то, что винды можно купить отдельно, даже ОЕМ–версию. Парадоксом отечественного законодательства является то, что даже «прошивка» какого–либо устройства не может считаться неотъемлемой его частью: это — отдельная программа, использование которой регулируется отдельными положениями закона. То есть, программа, записанная в память любого устройства не становится частью этого устройства, даже если это «неделимая» или «сложная вещь».
Даже при продаже прилагаемой ОС по цене носителя она не попадает под статью 135, поскольку диск сам по себе должен использоваться именно в качестве «вещи», а в случае с диском, на котором записана ОС, используется все равно она, как «результат интеллектуальной деятельности».
Защитники законности предустановки ОС говорят о том, что она–де является «частью компьютера». О том, что это не так, мы только что узнали. Однако, если мы спросим у производителя компьютера, устраняет ли он недостатки, связанные с этой самой «неотъемлемой ОС», то ответ будет: «разумеется нет». И, хотя некоторые производители даже лишают гарантии пользователей, переустановивших ОС, поддержки вы от них не дождетесь. Хотя, если верить тем же производителям, она — такая же часть компьютера, как и жесткий диск.
В обоснование такого поведения приводятся ссылки на то, что починка «железа» компьютера — «ремонт», а настройка ПО — «не ремонт». Но ЗоЗПП ни о каком «ремонте» не знает, он говорит об «устранении недостатков». В подборке судебной практики на сайте есть решение, при вынесении которого суд именно из этого и исходил (также советую почитать рекомендации истца на форуме ОЗПП: хотя он и исходит из утверждения о том, что ПО телефона является именно «неотъемлемой частью» этого телефона, в данном случае разницы никакой нет).
Договор купли–продажи обычного экземпляра ПО, таким образом, может рассматриваться как два разных договора: купля–продажа собственно материального носителя с программой, плюс передача прав на использование программы в пределах, установленных лицензионным соглашением.
Есть разница между разновидностями программ: например, прошивка, созданная для работы на конкретном устройстве, отдельно от этого устройства не обладает никакой потребительской ценностью, так что стоимость ее равна нулю (это на тот случай, если кто–то вздумает вернуть деньги за нее). Ну, а отдельно продающаяся ОС — это совсем другое дело.
«Любые условия EULA, ограничивающие права пользователя — недействительны»
Это было бы верным, если бы пользование ПО было товаром или услугой, и на него распространялся бы закон о правах потребителей. Однако, ЗоЗПП на программы не распространяется, под него попадают только товары, работы и услуги. А как мы помним из статьи 128 ГК, результаты интеллектуальной деятельности — это совсем другой объект гражданских прав. То, что лицензия на ОС ограничивает пользователя по сравнению с положениями, установленными законом, может быть поводом для расторжения уже заключенного договора в порядке ч. 2 ст. 428 ГК.
«По отечественному законодательству изготовитель обязан комплектовать компьютер операционной системой»
Пока я не нашел в отечественном законодательсьве норм, которые этого прямо требуют. Косвенное требование содержится в правилах продажи отдельных видов товаров (п. 49), которые требуют демонстрировать работу технически сложных устройств. Однако, это требование можно реализовать и без ОС, либо установив какой–нибудь линукс, который ставить можно на неограниченное количество компьютеров. Можно также пользоваться «триальными» версиями ОС, правда, тогда возможен «наезд» милиции из–за «признаков контрафактности», так что это — плохой метод. В общем, работоспособность частей ПК — объективное свойство, не зависящее от установленной ОС.
«Операционную систему покупатель получает бесплатно»
Эта нелепая отмазка опровергается во–первых, тем, что цены на ПО от Microsoft общеизвестны. А о бесплатной раздаче ОЕМ–виндов покупателям компьютеров определенной марки эта компания никогда не объявляла (в отличие от образовательных лицензий, скажем). Во–вторых, к жалобе в Потребнадзор можно приложить распечатки цен на компьютеры с предустановленной ОС и без нее, из которых будет видна разница цен. Разумеется, выбирать нужно соответствующего производителя и сравнимые конфигурации. Многие онлайн–магазины позволяют провести сравнение цен на разные модели, этой функцией и стоит воспользоваться. Кроме того, включение в поставку ОС без указания отдельно цены на нее — еще одно нарушение ЗоЗПП: непредоставление информации о товаре.
Кроме этого, в ОЕМ–лицензии открытым текстом записано, что покупатель имеет право ее вернуть. Поэтому стоимость ее должна быть указана отдельно при покупке компьютера, то, что так не делается — еще одно нарушение ЗоЗПП (непредоставление информации). Кстати, этим нарушается еще и ст. 1286 ГК, в которой указано, что в лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения или порядок его определения. Поэтому цена может быть определена в соответствии с ч. 3 ст. 424 ГК — т.е., по цене, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за аналогичные товары, работы или услуги. То есть — стоимость продаваемого отдельно экземпляра.
Предустановка также не вполне согласуется со статьей 460 ГК, в соответствии с которой продавец должен передать товар свободным от прав третьих лиц. Как правило, продавец, предлагая к продаже компьютер с предустановленной ОС, умалчивает о том, какие конкретно полномочия правообладателя должен соблюдать пользователь.
«Некоторые компьютеры рассчитаны на работу только под управлением Windows»
Продавец, который говорит такое для обоснования нежелания возвращать деньги, нарывается на то, что его накажут еще за одно нарушение закона о правах потребителей: непредоставление полной информации о товаре. Продавец должен продать товар, свободный от недостатков и соответствующий требованиям, предъявляемым обычно к такого рода товарам. Обычное требование для компьютеров — возможность работы под операционками, для этого предназначенными. А иногда — и не предназначенными, как не предназначена Linux для работы на «макинтошах». Если же он может работать только под одной ОС, то это — недостаток, о котором пользователь должен быть предупрежден до покупки. Для опровержения такого утверждения можно установить на компьютер другую ОС и продемонстрировать его работоспособность. Кроме этого, под ту же статью закона теоретически можно «подвести» и отсутствие драйверов для конкретной ОС: об этом продавец тоже обязан предупреждать.
«За возвратом денег нужно обращаться к производителю ПК/компании Microsoft»
Весьма распространенный неверный ответ. Продавец хочет свалить ответственность на производителя, а производитель на MS, вынуждая потребителя бегать по кругу между ними. На самом деле ЗоЗПП разрешает обращаться за возвратом денег прямо к продавцу. А также к другим участникам этой цепочки — как ему удобнее.
Собственно, до тех пор, пока покупатели будут «обращаться к производителю», случаи возврата денег за ОС так и останутся в России единичными. Почему–то вернуть обычный товар продавцу можно без проблем, а вот с операционной системой покупателя посылают бегать по кругу между производителем, продавцом и Microsoft, хотя никаких законных оснований для этого нет.
Кстати, есть основания полагать, что и Microsoft не совсем непричастна к ОЕМ–договорам. Действительно, утверждается, что такой договор заключается между пользователем и производителем ПК. Однако, его условия типовые, и полностью определены MS. К тому же, часть работ по техническому обслуживанию ОС (например, выпуск обновлений) осуществляется ввсе той же MS. Ну и наконец, претензии в случае нарушения авторских прав на ОС будет предъявлять именно Microsoft, а не производитель компьютера.
В общем, думаю, что, если озадачить этим вопросом какой–нибудь суд, то такой договор может быть признан притворным. Впрочем, этой темой я серьезно не занимался, и она еще ждет своего исследователя.
«Не у всех производителей есть процедура возврата денег за операционку»
Это — проблемы индейцев, шерифа они волновать не должны. Хорошим примером откровенно неудачных действий потребителя можно считать широко разрекламированный «успех» петербуржца Владимира Садовникова: человек четыре месяца ждал, пока продавец и производитель разрулят друг с другом эту самую «процедуру возврата». Тогда как должен был просто получить с продавца деньги.
«По ЗоЗПП запрещается обусловливать приобретение одних товаров, работ или услуг приобретением других (ч. 2 ст. 16), поэтому предустановка незаконна»
Данная часть 16 статьи к предустановленной ОС неприменима, поскольку результаты интеллектуальной деятельности не отнесены в ст. 128 ГК к товарам, работам и услугам. Впрочем, услугой может считаться установка ОС и ее настройка (но не сама ОС), а товаром — носитель с ОС. Поэтому можно сказать, что ЗоЗПП все–таки применим, но ограниченно.
Кроме этого, ссылаться необходимо на первую часть статьи 16: приобретение результата интеллектуальной деятельности, которым обусловлено приобретение компьютера — это условие договора, нарушающее права потребителя. Стоимость насильно проданной ОС — убыток, который подлежит возмещению. Поэтому необходимо обращаться к продавцу компьютера, требуя соразмерного уменьшения цены договора.
Статьей 428 ГК, регулирующей условия договора присоединения, предусмотрено, что присоединившаяся сторона вправе требовать изменения его условий даже в том случае, если они не противоречат закону. Единственный случай, когда условия договора не могут изменяться, предусмотрен ч. 3 статьи: если лицо, ведущее предпринимательскую деятельность, знало, на что шло. Но потребитель по ЗоЗПП — как раз не ведет такой деятельности, иначе под этот закон он уже просто не попадает.
Попадает ли вообще использование программы под ЗоЗПП?
Сама программа, как уже было сказано, под него не попадает. Есть одно постановление ВС, которым из–под ЗоЗПП «выведены» отношения по имущественному страхованию, поводом для этого стало то, что они не являются услугой. По логике законодательства, услуга — это какое–либо действие.
Даже если ВС примет для программ что–то подобное, остается возможностть ссылаться на ст. 422 ГК, которая требует соответствия условий договора действующему на момент его заключения законодательству. Одно из несоответствий предустановки — она нарушает принцип свободы договора, закрепленный в ст. 421 ГК.
Кроме этого, услугой является сама установка ОС на компьютер, и здесь ЗоЗПП применим, поэтому такую услугу можно считать навязанной.
Соглашение, заключенное вместо пользователя
Иногда пользователь получает компьютер с уже активированной ОС. Этот факт можно указать в обосновании того, что лицензионный договор на использование программы покупателю навязали, т.е., имеет место понуждение к заключению договора.
Соглашение, принятое пользователем
Можно ли отказаться от уже активированной ОС? Полагаю, можно со ссылкой на ч. 2 ст. 428 ГК, поскольку договор на использование операционок от Майкрософт ограничивает ответственность компании, а также содержит другие явно обременяющие условия, о которых написано ниже. Активированная Windows не может считаться «бывшей в употреблении», поскольку это не товар. Продается право использования ОС, а регистрационную запись пользователя MS вполне может аннулировать.
Кроме этого, в EULAх от МС, как правило, нет указаний на цену или порядок ее определения, вследствие чего договор считается незаключенным. Таким образом, проблема снимается.
Вдобавок — это аргумент в пользу того, что цену на винды нужно определять по аналогии с экземплярами, продаваемыми отдельно, а не столько, сколько скажет производитель ПК: порядок определения цены неизвестен, т.к. и производителем он тоже не определен, в противном случае — он должен был быть вписан в лицензию. Т.е., цена должна определяться на общихоснованиях, по стоимости отдельно продаваемой копии ОС, по ч. 3 ст. 424 ГК. Ссылки продавца на то, что «он определил цену» и принял ее равной десяти рублям, разумеется, несерьезны. Если цена не определена на момент заключения договора и не доведена до покупателя, то задним числом в одностороннем порядке продавец ее установить не может. Вдобавок, для этого продавцу нужна как минимум доверенность на представление интересов производителя.
«Если разрешить продажу компьютеров без операционной системы, то все, купившие такой компьютер, поставят на него пиратскую Windows»
Разумеется, поставят, если и не все, то заметная их часть. Однако, соблюдение «легальной монополии» компании Microsoft не входит в цели нашей акции. Задача ее — обеспечить пользователю свободу выбора, а уж как он распорядится этой свободой, решать ему.
2. Лицензионные соглашения Microsoft с точки зрения отечественного законодательства
Для разбора возьмем EULA на OEM Vista Home, Home Premium и Ultimate, первая из которых сейчас предустанавливается в массовом порядке.
Привязка к компьютеру
П. 2 «а» вводит понятие «лицензированного устройства», с которым навсегда связывается копия ОС, а в п. 15 содержится требование передачи ПО только вместе с таким устройством. Между тем, статья 1280 ГК, предоставляющая владельцу экземпляра ПО минимум прав по его свободному использованию, таких ограничений не содержит. Она ограничивает только количество компьютеров, на которые можно установить ОС (конечно же, одним).
Запрет на перепродажу
П. 12 лицензии запрещает перепродавать экземпляры ПО, если на них стоит метка о том, что они не предназначены для перепродажи. Между тем, ст. 1272 ГК такое право владельцу экземпляра прямо предоставляет.
«Лицензионная наклейка»
П. 14 «а» содержит завуалированное требование наклеивать на корпус компьютера или упаковку ПО специальную наклейку, а п. 15 — уже явно требует передавать экземплыр ПО только вместе с такой наклейкой. В принципе, эти требования относятся не к авторским правам, а к «агентской» части договора.
«Программы третих лиц»
П. 19 лицензии содержит указание о программах, которые входят в комплект ОС, и предупреждение о том, что требования правообладателей этих программ распространяются и на пользователя ОС. П. 20 говорит об экспортных ограничениях, которые пользователь обязан соблюдать, не описывая их конкретно. Это означает, что Microsoft нарушает ст. 460 ГК, не описывая права третих лиц, которыми обременен товар.
Ограничение ответствернности
Стандартный пункт об ограничении ответственности, содержащийся практически во всех лицензиях дает пользователю право требовать расторжения договора по ч. 2 ст. 428 ГК.
Дополнительные условия (ограничение подключений, и т.п.)
В разделе с дополнительными условиями лицензии ограничено число подключений к компьютеру, активных сеансов Media Center Extender, а также ограничение на использование в виртуальной системе. Проблема все та же: эти условия ограничивают права пользователя посравнению с законодательством. Они могут считаться «явно обременительными», т.е., это еще один повод к расторжению договора.
Отсутствие отдельного экземпляра ОС, прилагаемого к компьютеру, можно считать продажей некомплектного товара
Существует обычай предустанавливать дистрибутив ОС на скрытый раздел жесткого диска. Возможно, не передавая пользователю установочных дисков, производитель препятствует ему перенести ОС на другой компьютер (такой перенос, кстати, не запрещается законом). Однако, это значит, что продается товар, не соответствующий обычным требованиям. Плюс к этому — та часть диска, на которую поставили дистрибутив ОС, не может быть использована. Если об этом не предупреждается покупатель и объем части с ОС включается в общий объем диска — это тоже недостаток товара.
Вдобавок, отсутствие экземпляра ОС затрудняет отказ от него или передачу права на ее использование вместе с экземпляром в порядке ст. 1272 ГК. Ст. 1280 ГК связывает определенный минимум прав именно с владением экземпляром. Т.е., передача прав на использование ПО без его отдельного экземпляра не соответствует обычным условиям продажи программ.
Кроме этого, пользователю не передается лицензионное соглашение на ОС, ни отдельно, ни на экземпляре произведения. Этим нарушается п. 51 Правил продажи отдельных видов товаров, требующий передачи с товаром всех документов на него.
Вдобавок, условия договора, которые выводятся на экран, только с определенной натяжкой можно считать «изложенными на экземпляре». Поэтому отсутствие отдельного диска с ОС можно считать продажей некомплектного товара.
Есть еще один тонкий момент: создав видимость того, что право использования ОС передается на основании лицензионного договора, продавец, возможно, уходит от уплаты НДС. Такого рода юридический спорт «как переписать лицензию, чтобы не платить НДС» стал особо популярным после введения в действие 4 части ГК и освобождения передачи прав по лицензии от этого налога. Теоретически — повод нажаловаться в налоговую, но это — если очень уж хочется навредить.
Комментариев нет:
Отправить комментарий